Application d’une clause de non-concurrence post-contractuelle en référé : premier revers pour l’enseigne NATUR HOUSE


Par une décision du 23 avril dernier, rendue par le Président du Tribunal de Commerce d’Albi, l’enseigne NATUR HOUSE a été déboutée de ses demandes tendant à voir interdire à un ancien franchisé de poursuivre l’exercice de son activité sous sa propre enseigne.

Cette ordonnance est l’occasion de revenir sur la compétence du juge des référés en matière d’application de clause de non-concurrence post-contractuelle.


1- Les faits et les arguments des parties


Se plaignant d’une mauvaise exécution de leurs contrats de franchise, sept magasins, détenus par un multi-franchisé de l’enseigne, quittent le réseau de franchise NATUR HOUSE.

Contestant l’ensemble des manquements allégués, l’enseigne assigne les franchisés en référé d’heure à heure, afin qu’il leur soit fait interdiction de poursuivre l’exercice de leur activité, pendant une durée d’un an à compter de la cessation de la relation contractuelle.

Le franchiseur réclamait par ailleurs une provision à valoir sur les dommages et intérêts tirés du préjudice qu’il invoquait.

La clause de non-concurrence litigieuse était libellée comme suit :

En substance, le franchiseur faisait valoir que le franchisé, poursuivant son activité sous sa propre enseigne, aurait délibérément violé la clause de non-concurrence post-contractuelle, et aurait fait preuve de mauvaise foi, dès lors que, selon lui, le franchisé aurait prémédité sa sortie de réseau ;

En défense, le franchisé soutenait que :

- L’accord de franchise serait nul, motif pris notamment de l’interdiction absolue de vente sur internet qu’il contenait, et de l’interdiction de vente entre distributeurs ;

- La clause de non-concurrence serait, par application de l’article L 341-2 du Code de Commerce, réputée non-écrite ;

- En tout état de cause, la clause de non-concurrence serait inapplicable au cas d’espèce ;


2- L’incompétence de principe du juge des référés en présence d’une contestation sérieuse


Les pouvoirs du juge des référés sont strictement encadrés.

Le code de procédure civile prévoit plusieurs cas dans lesquels le juge des référés est compétent :

Selon l’article 872 du code de procédure civile :

« Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. »

D’après l’article 873 du même code :

« Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. »

En l’espèce, la société NATURE HOUSE se prévalait essentiellement d’un trouble manifestement illicite.

Or, la jurisprudence est constante depuis de nombreuses années : dès lors que la licéité ou la validité d’une clause ou d’un contrat qu’on invoque est contestée, le juge des référés doit se déclarer incompétent au profit du juge du fond.

La Cour de cassation a ainsi considéré dans un arrêt du 10 janvier 2008 que :


« La licéité de la clause de non-concurrence n’apparaissant pas avec l’évidence requise devant le juge des référés, le trouble manifestement illicite qu’elle invoquait n’était pas caractérisé »


(Cass. 2e civ., 10 janv. 2008, n° 07-13.558)


De la même façon, la Cour d’appel de Paris a jugé dans un arrêt rendu le 4 juillet 2017 que :


« Considérant qu'il ne peut y avoir de trouble manifestement illicite que si la clause de non-concurrence qui en constitue le fondement est licite ; qu'à cet égard, ce type de clause portant atteinte à la liberté d'entreprendre et aux principes de liberté du commerce et de l'industrie et de libre concurrence, elle doit être à la fois limitée dans le temps et dans l'espace et quant aux activités interdites, et être proportionnée par rapport aux intérêts légitimes du créancier (la société Texcell) et aux droits du débiteur (l'Institut) ;


Or considérant qu'il convient de relever que si la clause litigieuse contient bien une limitation dans le temps, puisque l'Institut peut y mettre fin en cédant ses actions dans Texcell Holding ce qui fixera le point de départ du délai de deux ans, elle ne contient en revanche aucune limitation dans l'espace (…) qu'il apparaît donc, au vu des éléments qui précèdent, que le caractère manifestement illicite du trouble invoqué, qui consiste dans la participation au sein du comité de supervision de la société concurrente Pathoquest, n'est pas établi ; qu'il n'y a donc pas lieu à référé sur la demande et que l'ordonnance sera en conséquence infirmée ; »


(Cour d’appel de Paris, 4 juillet 2017, n° 16/25968)


il n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés, juge de l’évidence, de considérer cette clause licite pour autant que son application ne serait sollicitée que dans les limites des terrains et locaux à partir desquels l'exploitant a exercé son activité alors précisément que le législateur a prévu une période transitoire pour permettre l'adaptation des clauses au contrat en cours à cette fin.


Il convient en conséquence au regard de ces éléments qui fragilisent la validité de la clause dont la violation est alléguée au soutien de l'existence d'un trouble manifestement illicite de considérer qu'aucun trouble manifestement illicite, fondé sur le non-respect de ladite clause, ne peut être considéré comme caractérisé


(CA Paris, 22 novembre 2018, n°18/06688)


La Cour de cassation a par ailleurs récemment jugé (arrêt du 6 juillet 2016, pourvoi numéro 15 – 18. 763) que le juge des référés n’a pas le pouvoir d’accorder une provision au créancier sur la base de l’application d’une convention dont la validité était contestée par le défendeur.

L’attendu de principe de la Cour de cassation est très clair : dès lors que le juge doit se pencher sur une contestation relative à la validité d’une clause ou d’un contrat, il est incompétent pour statuer en référé, peu important que la contestation soit fondée ou non.

Le juge des référés, juge de l’évidence, devient incompétent lorsqu’un examen du dossier au fond devient nécessaire.

C’est bien ce qui s’est passé en l’espèce, puisque les franchisés contestaient à la fois la validité de la clause de non-concurrence dont l’application était demandée, et la validité des contrats de franchise eux-mêmes.

Le contrat de franchise NATUR HOUSE interdit en effet de manière générale aux franchisés de vendre les produits par Internet ; de même, ce contrat leur fait interdiction de revendre les produits à d’autres franchisés du réseau.

Or, on sait que la prohibition, sans justification objective, de la vente de produits par Internet, considérée comme de la vente passive, constitue une clause noire au regard de la réglementation européenne, susceptible d’entraîner l’annulation automatique de l’ensemble de l’accord de franchise.

Dans une décision du 12 décembre 2012, l’Autorité de la Concurrence a sanctionné une société qui avait interdit à ses distributeurs agréés de vendre ses produits par Internet.

(Autorité de la concurrence, 12 décembre 2012, décision n°12-D-23)

L’autorité de la concurrence pose des critères extrêmement stricts à la validité d’une clause d’interdiction de vente sur internet. 


Ainsi, pour être valide, une telle interdiction doit impérativement :

  •                                  - Poursuivre des exigences légitimes en concernant des produits de haute qualité ou technicité
  •                                  - Ne pas restreindre la concurrence de façon disproportionnée

Même dans des cas où les produits sont très spécifiques, une clause prohibant la vente sur internet a pu être considérée comme nulle car cette interdiction de vente en ligne restreint la concurrence de façon disproportionnée. 


Pour des explications plus détaillées sur les mécanismes de refus d’exemption et les sanctions qui en découlent, le lecteur pourra se reporter à notre article sur le droit européen de la concurrence et de la franchise (https://desaintpol-avocat.fr/blog/article/les-effets-meconnus-du-droit-communautaire-sur-les-accords-de-franchise).

Concernant la clause de non-concurrence, les franchisés estimaient qu’elle devait être réputée non écrite, car contraire aux impératifs posés par la loi dite Macron, devenu article L 341-2 du code de commerce.

Enfin, les franchisés estimaient qu’en tout état de cause, la clause de non-concurrence dont l’application était demandée par l’enseigne NATUR HOUSE était inapplicable.

Cette clause s’appliquait effectivement dans l’hypothèse d’un détournement de clientèle vers un autre établissement en concurrence avec le franchiseur.

Or, tout détournement de clientèle suppose la propriété préexistante de celle-ci par celui qui se prévaut de la clause.

Assez curieusement, NATUR HOUSE revendiquait pour elle-même la propriété de la clientèle des franchisés, ceci en contradiction manifeste avec une jurisprudence constante depuis de nombreuses années, laquelle reconnaît au franchisé la propriété exclusive de sa clientèle locale.

L’arrêt de principe rendu par la Cour de cassation le 27 mars 2002 fait toujours autorité aujourd’hui :


« Si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et l’élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle est créée pour son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls » 


(Cass. 3ème civ., 27 mars 2002, pourvoi n° 00-20.732)

C’est donc de manière parfaitement logique que le juge des référés s’est déclaré incompétent, et a renvoyé la société NATUR HOUSE à se pourvoir devant le juge du fond, lequel est seul compétent pour trancher un tel type de litige.

Précisons que cette ordonnance de référé n’est à ce jour pas définitive, mais qu’on voit mal le juge d’appel revenir sur une décision parfaitement orthodoxe au regard de la jurisprudence actuelle.